Marchés publics et crise économique : faire face aux surcoûts et à la hausse des prix


La hausse des prix des matières premières en lien avec la crise économique actuelle n’est pas sans incidence sur l’exécution des contrats de la commande publique.

La conjoncture ayant un impact sur les prix et tarifs des marchés publics notamment, elle est de nature à fragiliser les entreprises, et donc la continuité du service public.

Il peut donc s’avérer indispensable, dans certains cas, de procéder à une modification du marché public en cours.

Le principe : les clauses financières du marché public peuvent être modifiées

Cas dans lesquels la modification du marché public est possible

L’article L2194-1 du code de la commande publique, est venu prévoir les cas dans lesquels un marché public peut être modifié par les parties au contrat sans nouvelle procédure de mise en concurrence.

La modification du contrat, qui ne doit jamais changer la nature de ce dernier, peut intervenir lorsque :

  • Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
  • Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
  • Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
  • Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
  • Les modifications ne sont pas substantielles ;
  • Les modifications sont de faible montant.

Une telle modification du marché public peut être opérée unilatéralement par la personne publique dès lors que l’équilibre financier est maintenu.

Application du principe dans la situation de crise économique

La crise économique actuelle, qui menace la santé financière des cocontractants des acheteurs publics, mais aussi la continuité du service public dont ces derniers ont la charge, a conduit le premier ministre à encourager les services de l’État à procéder aux modifications des contrats de la commande publique dont l’exécution est menacée.

Aux termes de sa circulaire en date du 30 mars 2022, le premier ministre a rappelé les conditions dans lesquelles les modifications tarifaires des marchés publics en cours d’exécution pouvaient intervenir et, notamment, le principe selon lequel chaque modification ne peut excéder 50 % du montant du contrat initial.

Par un avis en date du 15 septembre 2022 n° 405540, le Conseil d’Etat s’est également prononcé sur les possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique.

Ainsi, les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ne trouvent à s’appliquer que si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique a dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du marché public.

Dans le contexte actuel de crise économique, c’est sur la base des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues que la demande doit être portée.

La demande de modification du marché public

Afin de remédier à une situation résultant de circonstances imprévisibles, il est possible, en premier lieu, de modifier les marchés et contrats de la commande publique passés avec les acheteurs publics.

Ces modifications peuvent concerner, sous réserve qu’elles ne changent pas la nature globale du contrat, les conditions d’exécution des prestations, le prix ou les tarifs, ou la durée du contrat.

Toutefois, il convient de rappeler que la modification du marché public du fait de circonstances imprévues ne peut jamais être imposée à la personne publique.

Si l’acheteur public refuse de procéder à une telle modification, le cocontractant de l’administration devra solliciter son indemnisation auprès du juge administratif.

En cas de refus de la personne publique de modifier le marché public

En cas de refus de la personne publique de modifier le marché public, son cocontractant  pourra se prévaloir de son droit à bénéficier d’une indemnisation d’imprévision. Si la personne publique refuse, le juge administratif pourra, si les conditions sont réunies, lui octroyer une telle indemnité.

Pour être applicable, cette théorie de l’imprévision suppose la réunion de 4 conditions. Il faut qu'un événement perturbateur :

  • ait occasionné des charges supplémentaires extracontractuelles entraînant le bouleversement de l'économie du contrat ;
  • n'ait pu être raisonnablement prévu par le titulaire du marché ;
  • ait été indépendant de sa volonté ;
  • n'empêche pas l'exécution du contrat.

En cas de désaccord des parties au contrat, notamment en cas de refus de l’autorité contractante de le modifier, le juge administratif ne pourra, le cas échéant, qu’accorder une indemnité dont le seul objet est de compenser la charge extracontractuelle qui résulte de la situation d’imprévision, mais il ne peut en aucun cas modifier lui-même les stipulations du marché public et les obligations réciproques des parties.

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